La Ley n.º 14.133, de 1 de abril de 2021, es hoy la única base legal para licitar y contratar con la Administración Pública brasileña. Desde el 30 de diciembre de 2023, por fuerza del art. 193, II, en la redacción dada por la Ley Complementaria n.º 198, de 2023, están derogadas la Ley n.º 8.666/1993, la Ley n.º 10.520/2002 y los arts. 1 a 47-A de la Ley n.º 12.462/2011. Para la empresa que vende al gobierno, cinco puntos concentran el riesgo y la oportunidad: las modalidades disponibles, la secuencia de fases, los plazos cortos de impugnación y recurso, la matriz de riesgos del contrato y el régimen de sanciones. Esta guía recorre ese camino, del pliego a la sanción, citando los artículos aplicables.
Las cinco modalidades de licitación
El art. 6 de la Ley n.º 14.133/2021 define las modalidades en los incisos XXXVIII a XLII:
- Concorrência (XXXVIII), concurrencia: para bienes y servicios especiales y para obras y servicios comunes y especiales de ingeniería, con criterios de adjudicación que van del menor precio a la mejor técnica y al mayor retorno económico.
- Concurso (XXXIX): para elegir un trabajo técnico, científico o artístico, con premio o remuneración al ganador.
- Leilão (XL), subasta: para enajenación de bienes inmuebles o de bienes muebles inservibles o legalmente incautados, a quien ofrezca la mayor puja.
- Pregão (XLI), subasta inversa: modalidad obligatoria para la adquisición de bienes y servicios comunes, adjudicada por menor precio o mayor descuento.
- Diálogo competitivo (XLII): para contrataciones en que la Administración dialoga con licitantes previamente seleccionados para desarrollar alternativas y solo después recibe la propuesta final.
La primera lectura de cualquier pliego empieza por ahí: la modalidad define el rito, los plazos y el espacio de negociación técnica.
Las fases, en el orden en que ocurren
El art. 17 fija la secuencia: fase preparatoria, divulgación del pliego, presentación de propuestas y pujas, adjudicación, habilitación, fase recursal y homologación. Dos consecuencias prácticas merecen atención.
La primera es que la habilitación viene después de la adjudicación. Por regla general solo se examinan los documentos del licitante mejor clasificado, lo que acelera el certamen y cambia la rutina de quien participa: la documentación debe estar lista antes, no durante. El párrafo 1 del art. 17 permite la inversión, es decir, que la habilitación anteceda a las fases de propuestas y adjudicación, siempre que haya acto motivado con explicación de los beneficios y previsión expresa en el pliego.
La segunda es que las licitaciones se realizan preferentemente en forma electrónica (art. 17, párrafo 2), admitida la forma presencial mediante motivación, con sesión grabada en audio y video.
Habilitación: qué se puede exigir
Las condiciones de habilitación se definen en el pliego (art. 65) y se dividen en cuatro frentes:
- Jurídica (art. 66): se limita a la comprobación de la existencia jurídica de la persona y, cuando corresponda, de la autorización para ejercer la actividad contratada.
- Técnica (art. 67): certificados de capacidad técnico-profesional y técnico-operacional. La exigencia de certificados se restringe a las porciones de mayor relevancia o valor significativo, consideradas las de valor individual igual o superior al 4% del valor total estimado, y las cantidades mínimas exigidas se limitan al 50% de esas porciones.
- Fiscal, social y laboral (art. 68): CNPJ, inscripción en el registro de contribuyentes cuando exista, regularidad ante las Haciendas federal, estatal y municipal, regularidad relativa a la Seguridad Social y al FGTS y regularidad ante la Justicia del Trabajo.
- Económico-financiera (art. 69): aptitud comprobada de forma objetiva, mediante coeficientes e índices previstos en el pliego y justificados en el expediente.
El art. 64 es el que más inhabilitaciones evitables genera: entregados los documentos, no se admite sustitución ni presentación de nuevos, salvo diligencia para complementar informaciones sobre documentos ya presentados o actualizar documentos cuya validez haya expirado después de la recepción de las propuestas.
Impugnación y recurso: plazos que no se recuperan
Un pliego con exigencias restrictivas o especificaciones dirigidas se combate antes, no después. Por el art. 164, cualquier persona es parte legítima para impugnar el pliego o pedir aclaración, presentando la solicitud hasta 3 días hábiles antes de la fecha de apertura del certamen. La respuesta se divulga en sitio electrónico oficial en hasta 3 días hábiles, limitada al último día hábil anterior a la apertura.
El art. 165 prevé recurso en el plazo de 3 días hábiles, contado desde la notificación o el levantamiento del acta, contra el otorgamiento o la denegación de precalificación y registro, la adjudicación de las propuestas, la habilitación o inhabilitación, la anulación o revocación de la licitación y la extinción del contrato por acto unilateral de la Administración. Para los actos de adjudicación y de habilitación, la intención de recurrir debe manifestarse inmediatamente, bajo pena de preclusión (art. 165, párrafo 1, I), y el examen ocurre en fase única. Las contrarrazones tienen el mismo plazo del recurso (párrafo 4). La autoridad que dictó la decisión tiene 3 días hábiles para reconsiderar; si no lo hace, remite el recurso a la autoridad superior, que decide en hasta 10 días hábiles (párrafo 2). Contra las sanciones de advertencia, multa e impedimento de licitar, el recurso es de 15 días hábiles (art. 166).
Matriz de riesgos: donde el contrato define quién paga
La matriz de riesgos se define en el art. 6, XXVII, como la cláusula contractual que distribuye riesgos y responsabilidades entre las partes y caracteriza el equilibrio económico-financiero inicial del contrato. El art. 22 permite que el pliego la contemple, con tasa de riesgo compatible reflejada en el valor estimado, y vuelve su adopción obligatoria en obras y servicios de gran magnitud y en los regímenes de contratación integrada y semiintegrada. El contrato debe reflejar esa asignación, incluso en cuanto a los supuestos de restablecimiento de la ecuación económico-financiera, a la resolución cuando el siniestro impida la ejecución y a los seguros obligatorios.
Reequilibrio económico-financiero
El art. 124, II, letra d, autoriza la modificación del contrato por acuerdo entre las partes para restablecer el equilibrio inicial en caso de fuerza mayor, caso fortuito, hecho del príncipe o hechos imprevisibles, o previsibles de consecuencias incalculables, que hagan inviable la ejecución tal como fue pactada, respetada la distribución objetiva de riesgo establecida en el contrato. Por eso la matriz de riesgos y el pedido de reequilibrio son el mismo asunto: lo que fue asignado al contratado difícilmente será reequilibrado después.
Si hay modificación unilateral que aumente o disminuya las cargas del contratado, la Administración debe restablecer el equilibrio en el mismo instrumento de modificación (art. 130). La extinción del contrato no impide el reconocimiento del desequilibrio, caso en que la indemnización se concede mediante instrumento indemnizatorio (art. 131). Y la Administración tiene el deber de decidir expresamente sobre solicitudes y reclamaciones, con plazo de 1 mes después de instruido el requerimiento, prorrogable motivadamente por igual período (art. 123).
Sanciones: el riesgo que sobrevive al contrato
El art. 155 enumera las infracciones, de la inejecución parcial al fraude y a la práctica de acto lesivo previsto en el art. 5 de la Ley n.º 12.846/2013. El art. 156 prevé advertencia, multa, impedimento de licitar y contratar y declaración de inidoneidad. La multa, calculada en la forma del pliego o del contrato, no puede ser inferior al 0,5% ni superior al 30% del valor del contrato (párrafo 3). El impedimento alcanza al ente federativo que aplicó la sanción, por plazo máximo de 3 años (párrafo 4). La inidoneidad alcanza a todos los entes federativos, por plazo mínimo de 3 y máximo de 6 años (párrafo 5).
La defensa es de 15 días hábiles (arts. 157 y 158) y la prescripción, de 5 años contados desde el conocimiento de la infracción por la Administración (art. 158, párrafo 4). La rehabilitación depende, entre otros requisitos, del pago de la multa, de la reparación integral del daño y del transcurso de 1 año desde la aplicación del impedimento o de 3 años desde la declaración de inidoneidad (art. 163).
Cómo puede ayudar el despacho
Oliveira & Jacobovitz asesora a empresas que venden al sector público en todas las etapas: lectura crítica del pliego y verificación previa de la documentación de habilitación, impugnaciones y pedidos de aclaración dentro del plazo del art. 164, recursos y contrarrazones, negociación y revisión de la matriz de riesgos, pedidos de reequilibrio económico-financiero y defensa en procesos sancionadores. Actuamos también en el acompañamiento de la ejecución contractual, donde nace la mayor parte de los problemas. Cada caso se analiza de forma individual, sin promesa de resultado.
