Las cláusulas que evitan litigios en un contrato empresarial son las que responden, sin margen de interpretación, a cuatro preguntas: qué se va a entregar exactamente, cuánto cuesta y cómo cambia el precio, qué ocurre cuando alguien incumple y cómo sale cada parte del contrato. Las que provocan litigios son el espejo de eso: objeto genérico, reajuste sin índice ni periodicidad, multa sin base de cálculo, plazo de preaviso inexistente y foro elegido sin ninguna relación con las partes ni con el negocio. Entre empresas esa redacción pesa aún más de lo que se imagina, porque la ley presume que las partes negociaron en pie de igualdad.
Qué presume la ley en un contrato entre empresas
La Ley n.º 13.874, de 20 de septiembre de 2019, la Ley de Libertad Económica, modificó el Código Civil (Ley n.º 10.406/2002) en dos puntos decisivos. El art. 421 pasó a establecer que la libertad contractual se ejerce dentro de los límites de la función social del contrato y, en su párrafo único, que en las relaciones contractuales privadas prevalecen el principio de intervención mínima y la excepcionalidad de la revisión contractual. El art. 421-A fue incluido para presumir que los contratos civiles y empresariales son paritarios y simétricos, garantizando que las partes pueden establecer parámetros objetivos de interpretación, que la asignación de riesgos definida por las partes debe ser respetada y que la revisión contractual solo ocurrirá de manera excepcional y limitada.
La consecuencia práctica es directa: en un contrato empresarial, lo que está escrito tiende a valer. Esperar que el Poder Judicial corrija después un desequilibrio que la propia empresa aceptó es una estrategia frágil. El contrapeso es el art. 422, que obliga a las partes a la probidad y a la buena fe tanto en la celebración como en la ejecución del contrato.
Objeto: la cláusula que más disputas genera
Un objeto mal descrito es el origen más común de conflicto. No basta con nombrar el servicio: hay que delimitar el alcance, los entregables, las responsabilidades de cada parte, las premisas asumidas y, sobre todo, lo que no está incluido. Los contratos de tecnología, marketing, ingeniería y suministro continuado ganan mucho con un anexo técnico y un procedimiento escrito de cambio de alcance, que indique quién puede pedir la modificación, en qué plazo responde la otra parte y cómo repercute en el precio.
Precio, reajuste e incumplimiento
El precio necesita tres definiciones adicionales: qué dispara el pago, el plazo y el efecto del retraso. Sobre el reajuste, la Ley n.º 10.192, de 14 de febrero de 2001, admite corrección monetaria o reajuste por índices de precios en contratos con plazo igual o superior a un año y declara nula de pleno derecho, en el art. 2, párrafo 1, cualquier estipulación de reajuste con periodicidad inferior a un año. El índice, la fecha base y la fórmula deben constar en el contrato, con un índice sustitutivo previsto para el caso de extinción del elegido.
En cuanto a la mora, el art. 406 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley n.º 14.905, de 2024, pasó a definir los intereses legales por la tasa legal, correspondiente a la Selic menos el índice de actualización monetaria. Si la empresa quiere otro criterio, debe pactarlo expresamente.
SLA: prometer lo que se puede medir
Un acuerdo de nivel de servicio solo protege cuando es medible. Debe indicar el indicador, la forma y la fuente de medición, la ventana de cálculo, las exclusiones legítimas (paradas programadas, fallo de un tercero, fuerza mayor) y la consecuencia del incumplimiento, que puede ser descuento sobre la factura, crédito en servicio o multa. Un SLA sin método de medición se convierte en discusión pericial; con método, se convierte en cálculo.
Multa y limitación de responsabilidad
La cláusula penal está regulada en los arts. 408 a 416 del Código Civil. Dos límites se ignoran con frecuencia: por el art. 412, el valor de la pena no puede exceder el de la obligación principal; por el art. 413, la penalidad debe ser reducida equitativamente por el juez si la obligación principal fue cumplida en parte o si el monto es manifiestamente excesivo. Otro punto decisivo está en el párrafo único del art. 416: si el perjuicio excede lo previsto en la cláusula penal, el acreedor no puede exigir indemnización suplementaria si no fue pactada. Es decir, quien quiera cobrar más allá de la multa debe decirlo en el contrato.
La limitación de responsabilidad, común en contratos de tecnología y de suministro, suele combinar un tope (por ejemplo, el valor pagado en los últimos doce meses) con la exclusión del lucro cesante y la reserva de supuestos no limitados, como dolo, violación de confidencialidad e infracción de derechos de terceros. En un contrato empresarial esa asignación tiende a ser respetada, en línea con el art. 421-A, II, siempre que haya sido negociada y sea clara.
Rescisión: la cláusula que se lee en el peor día
El contrato debe prever la salida por incumplimiento y la salida inmotivada. En la resiliación unilateral, el art. 473 exige denuncia notificada a la otra parte y, en su párrafo único, determina que, si una de las partes realizó inversiones considerables para la ejecución, la denuncia solo produce efecto después de transcurrido un plazo compatible con la naturaleza y la magnitud de esas inversiones. En la resolución por incumplimiento, la cláusula resolutoria expresa opera de pleno derecho, mientras que la tácita depende de interpelación judicial (art. 474), y la parte perjudicada puede pedir la resolución o exigir el cumplimiento, con daños y perjuicios en ambos casos (art. 475). Conviene también disciplinar lo que sobrevive al final: transición, devolución de datos y materiales, confidencialidad y obligaciones pendientes.
Para eventos extraordinarios, los arts. 478 y 479 tratan la resolución por onerosidad excesiva en contratos de ejecución continuada o diferida, con la posibilidad de que el demandado evite la resolución ofreciéndose a modificar equitativamente las condiciones. Una cláusula de renegociación por evento definido suele resolver esto antes de que se convierta en proceso.
Confidencialidad
Además de la obligación contractual, la Ley n.º 9.279, de 14 de mayo de 1996, tipifica en el art. 195, XI, como delito de competencia desleal divulgar, explotar o utilizar, sin autorización, conocimientos, informaciones o datos confidenciales utilizables en la industria o el comercio, a los que se tuvo acceso mediante relación contractual o laboral, incluso después del término del contrato. La cláusula debe definir qué es información confidencial, las excepciones, el plazo de vigencia tras la terminación y el destino de la información al final de la relación.
LGPD: quién es controlador y quién es operador
Cuando el contrato involucra datos personales, hay que calificar los papeles. La Ley n.º 13.709/2018 define controlador y operador en el art. 5, VI y VII, y el art. 39 determina que el operador trate los datos según las instrucciones del controlador. El art. 42, párrafo 1, I, equipara al operador con el controlador y lo hace solidariamente responsable cuando incumple la ley o deja de seguir instrucciones lícitas. Las sanciones del art. 52 incluyen multa simple de hasta el 2% de la facturación en Brasil en el último ejercicio, limitada a 50 millones de reales por infracción. Como mínimo, el contrato debe indicar papeles, finalidad, base legal, medidas de seguridad, reglas de subcontratación, comunicación de incidentes y destino de los datos al final.
Foro o arbitraje
La elección de foro cambió. El art. 63 del Código de Proceso Civil, con la redacción dada por la Ley n.º 14.879, de 4 de junio de 2024, pasó a exigir que la cláusula, además de escrita y referida a un determinado negocio jurídico, guarde pertinencia con el domicilio o la residencia de una de las partes o con el lugar de la obligación. El párrafo 5 considera práctica abusiva la presentación de la demanda en un juzgado aleatorio, sin vínculo con las partes ni con el negocio, lo que justifica la declinación de competencia de oficio. Las cláusulas antiguas, que elegían comarcas sin conexión con el contrato, deben revisarse.
El arbitraje, regido por la Ley n.º 9.307, de 23 de septiembre de 1996, modificada por la Ley n.º 13.129/2015, es una alternativa para litigios sobre derechos patrimoniales disponibles y puede ser usado incluso por la administración pública (art. 1, párrafo 1). El laudo arbitral no está sujeto a recurso ni a homologación judicial (art. 18), constituye título ejecutivo (art. 31) y, si nada se pacta, debe dictarse en seis meses (art. 23). La nulidad solo puede pedirse dentro de los 90 días siguientes a la recepción de la notificación del laudo (art. 33, párrafo 1). En los contratos de adhesión, la cláusula compromisoria solo tiene eficacia si el adherente toma la iniciativa o concuerda expresamente, en documento anexo o en negrita, con visto específico (art. 4, párrafo 2). La elección entre foro y arbitraje es económica: valor de la disputa, necesidad de confidencialidad, especialización del juzgador y costo.
Cómo puede ayudar el despacho
Oliveira & Jacobovitz redacta, revisa y negocia contratos empresariales de suministro, prestación de servicios, distribución, alianzas y tecnología, con especial atención a la asignación de riesgos, al régimen de multas y limitación de responsabilidad, a las obligaciones de protección de datos y a la cláusula de solución de conflictos. Actuamos también en la renegociación y en la salida de contratos en crisis, cuando la redacción original pasa a ser puesta a prueba. Cada caso se analiza de forma individual, sin promesa de resultado.
