Un programa de integridad protege a la empresa de tres formas concretas, y ninguna de ellas es la inmunidad. Primero, reduce la probabilidad del acto lesivo, al crear controles en compras, licitaciones, donaciones, patrocinios y contratación de terceros. Segundo, entra en el cálculo de la sanción: el art. 7, VIII, de la Ley n.º 12.846, de 1 de agosto de 2013, manda considerar la existencia de mecanismos internos de integridad al aplicar las sanciones, y el Decreto n.º 11.129, de 11 de julio de 2022, permite restar hasta el 5% de la base de cálculo de la multa cuando el programa existe y se aplica efectivamente. Tercero, da a la empresa la capacidad de detectar, investigar y, si corresponde, negociar un acuerdo de lenidad antes de que la autoridad llegue sola al problema.
Responsabilidad objetiva: qué significa en la práctica
El art. 1 de la Ley Anticorrupción trata de la responsabilización objetiva administrativa y civil de las personas jurídicas por actos contra la administración pública, nacional o extranjera. El art. 2 completa: las personas jurídicas serán responsabilizadas objetivamente por los actos lesivos practicados en su interés o beneficio, exclusivo o no. No es necesario probar que la empresa quiso, sabía o fue negligente. Basta el acto, el vínculo y el interés.
Esto no aparta la responsabilidad de las personas naturales: el art. 3 preserva la responsabilidad individual de directivos, administradores y partícipes del ilícito, que responden en la medida de su culpabilidad. Y la responsabilidad acompaña a la empresa en las reorganizaciones societarias. Por el art. 4, subsiste en caso de modificación contractual, transformación, incorporación, fusión o escisión. En los supuestos de fusión e incorporación, la responsabilidad de la sucesora queda restringida al pago de multa y a la reparación integral del daño, hasta el límite del patrimonio transferido, salvo simulación o evidente intención de fraude. Controladoras, controladas, vinculadas y consorciadas responden solidariamente, también limitadas a multa y reparación (art. 4, párrafo 2).
Cuáles son los actos lesivos
El art. 5 define los actos lesivos, entre ellos prometer, ofrecer o dar una ventaja indebida a un agente público o a un tercero relacionado, financiar o patrocinar la práctica de los ilícitos, usar a una persona interpuesta para ocultar intereses o beneficiarios, un conjunto de conductas ligadas a licitaciones y contratos administrativos y dificultar la investigación o la fiscalización de órganos públicos. La relación con el sector público es el punto de atención: proveedores del gobierno, empresas reguladas y compañías que dependen de licencias y autorizaciones están permanentemente expuestas.
Las multas y las demás sanciones
En la esfera administrativa, el art. 6 prevé dos sanciones: multa del 0,1% al 20% de la facturación bruta del último ejercicio anterior al de la instauración del proceso administrativo, excluidos los tributos, que nunca será inferior a la ventaja obtenida cuando sea posible estimarla, y publicación extraordinaria de la decisión condenatoria. Cuando no sea posible usar el criterio de la facturación, la multa va de 6.000,00 a 60.000.000,00 de reales (art. 6, párrafo 4). En cualquier caso, la sanción no aparta la obligación de reparar integralmente el daño (párrafo 3).
En la esfera judicial, el art. 19 permite a la Unión, a los Estados, al Distrito Federal, a los Municipios y al Ministerio Público pedir el decomiso de bienes y valores obtenidos con la infracción, la suspensión o interdicción parcial de las actividades, la disolución compulsoria de la persona jurídica y la prohibición de recibir incentivos, subsidios, subvenciones, donaciones o préstamos de órganos públicos y de instituciones financieras públicas por el plazo de 1 a 5 años. Las infracciones prescriben en 5 años, contados desde el conocimiento de la infracción o, en infracción permanente o continuada, desde el día en que cesó (art. 25).
Hay además un efecto en el mercado público: el art. 155, XII, de la Ley n.º 14.133/2021 tipifica como infracción administrativa practicar acto lesivo previsto en el art. 5 de la Ley Anticorrupción, lo que puede llevar a la declaración de inidoneidad, aplicable en todos los entes federativos por 3 a 6 años.
Cómo se calcula la multa
El Decreto n.º 11.129/2022, que reglamenta la Ley n.º 12.846/2013 y derogó el Decreto n.º 8.420/2015, detalla el cálculo. El art. 22 suma porcentajes de agravamiento sobre la base de cálculo: hasta el 4% si hay concurso de actos lesivos, hasta el 3% por tolerancia o conocimiento del cuerpo directivo o gerencial, hasta el 4% en caso de interrupción de servicio público o incumplimiento de requisitos regulatorios, 1% por la situación económica del infractor, 3% por reincidencia en menos de cinco años y del 1% al 5% según el valor de los contratos mantenidos o pretendidos con el órgano perjudicado.
El art. 23 resta: hasta el 0,5% por la no consumación de la infracción, hasta el 1% por la devolución espontánea de la ventaja y el resarcimiento del daño, hasta el 1,5% por el grado de colaboración, hasta el 2% por la admisión voluntaria de la responsabilidad objetiva y hasta el 5% por la comprobación de que la empresa posee y aplica un programa de integridad conforme a los parámetros del Capítulo V. El porcentaje máximo, en este último caso, solo se atribuye cuando el programa es anterior a la práctica del acto lesivo. El art. 25 fija los límites: mínimo correspondiente al mayor valor entre la ventaja obtenida y el 0,1% de la base de cálculo, y máximo correspondiente al menor valor entre el triple de la ventaja, el 20% de la facturación bruta y 60 millones de reales en el supuesto del art. 21.
Acuerdo de lenidad
El art. 16 autoriza a la autoridad máxima del órgano a celebrar un acuerdo de lenidad con la persona jurídica que colabore efectivamente, de modo que se permita identificar a los demás involucrados y obtener con celeridad informaciones y documentos. Los requisitos son acumulativos: ser la primera en manifestar interés en cooperar, cesar completamente el involucramiento en la infracción desde la propuesta y admitir la participación, cooperando plena y permanentemente hasta el cierre del proceso.
Los efectos están en el párrafo 2: exención de la publicación extraordinaria y de la prohibición de recibir incentivos y préstamos públicos prevista en el art. 19, IV, y reducción de hasta dos tercios del valor de la multa. El acuerdo no exime a la empresa de reparar integralmente el daño, y su incumplimiento impide la celebración de un nuevo acuerdo por el plazo de 3 años (art. 16, párrafo 8). En el ámbito federal, el Decreto n.º 11.129/2022 detalla requisitos y cláusulas, incluido el compromiso de adoptar o perfeccionar el programa de integridad y el monitoreo por la Contraloría General de la Unión (arts. 37, 45 y 51).
Qué evalúa la autoridad en un programa de integridad
El art. 56 del Decreto n.º 11.129/2022 define el programa de integridad como el conjunto de mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivo a la denuncia, con aplicación efectiva de códigos de ética, para prevenir, detectar y sanar actos ilícitos y mantener una cultura de integridad. El art. 57 enumera los parámetros de evaluación, entre ellos:
- compromiso visible de la alta dirección, con destinación de recursos adecuados;
- código de ética y políticas aplicables a todos, extendidos a terceros cuando sea necesario;
- capacitaciones y comunicación periódicas;
- gestión de riesgos con reevaluación periódica y controles internos confiables;
- procedimientos específicos para licitaciones, contratos administrativos y cualquier interacción con el sector público;
- independencia y autoridad de la instancia responsable del programa;
- canal de denuncias ampliamente divulgado, con protección al denunciante de buena fe, y medidas disciplinarias;
- diligencias basadas en riesgo para la contratación y supervisión de terceros, de personas expuestas políticamente y de patrocinios y donaciones;
- verificación de irregularidades y vulnerabilidades en fusiones, adquisiciones y reestructuraciones societarias;
- monitoreo continuo del propio programa.
El párrafo 1 del art. 57 manda considerar el porte y las especificidades de la empresa, incluida su calificación como microempresa o empresa de pequeño porte, el sector de actuación y el grado de interacción con el sector público. El párrafo 2 es el más importante para quien ya vive una crisis: se evalúa la efectividad del programa en relación con el acto lesivo investigado. Un programa de papel, en ese momento, no cuenta.
Due diligence de terceros
La mayor parte de las exposiciones no nace dentro de la empresa, sino en la cadena de representantes, gestores, consultores y proveedores que hablan con el poder público en su nombre. Una diligencia proporcional al riesgo verifica el cuadro societario y los beneficiarios finales, el historial sancionador en registros públicos, los conflictos de interés y vínculos con agentes públicos, la compatibilidad entre la remuneración y el servicio efectivamente prestado y las cláusulas contractuales de integridad, auditoría y rescisión. Registrar ese análisis es parte de la protección: sin evidencia, la empresa no consigue demostrar después lo que hizo antes.
Cómo puede ayudar el despacho
Oliveira & Jacobovitz estructura y revisa programas de integridad conforme a los parámetros del art. 57 del Decreto n.º 11.129/2022, elabora políticas y códigos de conducta, diseña el canal de denuncias y el flujo de investigación interna, conduce due diligence de terceros y asesora a empresas en procesos de responsabilización y en negociaciones de acuerdo de lenidad, incluidos los reflejos sobre licitaciones y contratos administrativos. Cada caso se analiza de forma individual, sin promesa de resultado.
